Atualmente verificamos controvérsias acerca do prazo que a Fazenda Pública dispõe para promover o redirecionamento de uma execução fiscal em face da pessoa do sócio-gerente (1) no caso de ter havido o encerramento das atividades da empresa. Importante anotar que o fechamento da empresa, sem que tenham sido pagas todas as suas obrigações fiscais (2), é o suficiente para fazer incidir a regra de responsabilização contida no artigo 135, III do Código Tributário Nacional (3).
Eis o entendimento há muito pacificado no Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COMPROVADA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. RETORNO DOS AUTOS.
1. Não é omisso o aresto que examina exaustivamente os documentos constantes dos autos e decide de forma fundamentada, apesar de contrária à pretensão do recorrente. Inexistência de violação do artigo 535, II, do Código de Processo Civil.
2. Quando a sociedade se extingue irregularmente, como no caso, cabe responsabilizar o sócio-gerente, permitindo-se o redirecionamento. Assim, é dele o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Precedentes.
3. Estabelecida a possibilidade de redirecionamento do feito, os autos devem retornar ao Tribunal a quo para que sejam apreciadas as demais questões suscitadas nas apelações interpostas perante aquela Corte.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1091301/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 11/11/2009)
Superada esta questão, cabe frisar que a única hipótese de prescrição intercorrente (4) hoje positivada em nosso ordenamento é aquela prevista no parágrafo 4º do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais. (5)
Tal instituto visa a coibir que o processo fique indefinidamente arquivado à espera de alguma providência do credor. Decorrido o prazo prescricional (contado da decisão que ordenou o arquivamento) sem a localização do devedor ou de bens passíveis de penhora, o processo deverá ser extinto com julgamento de mérito.
Pois bem.
Neste ponto destaca-se o entendimento de alguns, segundo o qual seria aplicável o prazo prescricional intercorrente de cinco anos para o redirecionamento da ação em relação aos sócios-gerentes, no caso de ter havido dissolução irregular da empresa. E referido prazo seria contado a partir da ordem para citação da empresa. Assim, a Fazenda teria cinco anos, contados da ordem de citação da empresa, para promover o redirecionamento e a responsabilização dos sócios-gerentes.
Referido entendimento teria fundamento no artigo 174 do Código Tributário Nacional (6), combinado com o disposto na recente Súmula Vinculante 08 do Supremo Tribunal Federal, que expressamente fixou o prazo de cinco anos para a cobrança judicial das Fazendas. Porém, em sendo constatada a dissolução irregular da empresa, e mesmo se admitindo outra hipótese de prescrição intercorrente que não a do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais, não parece ser aquele o melhor entendimento.
Como sabido, o instituto da prescrição obriga o credor a ajuizar, a distribuir, a ação de cobrança do crédito no prazo de cinco anos (7), contados da sua constituição definitiva. Diz, pois, com a inércia do titular da ação. “Dizer que a ação para cobrança do credito tributário prescreve em cinco anos significa dizer que a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para cobrar judicialmente, para propor a execução do credito tributário.” (8)
Ou seja, a credora tem um lustro para cobrar a dívida em juízo, inicialmente da empresa devedora.
Se, porém, no curso do processo, ficar constatado o fechamento de suas portas, o prazo prescricional para o redirecionamento, caso o admitamos, não pode ter como termo inicial o “cite-se” proferido logo após a distribuição da ação, até porque não raras vezes somente se constata nos autos a dissolução irregular após o sexto ano do ajuizamento (ou mais). Além disso, a credora só passou a ter interesse em ver o sócio-gerente no pólo passivo quando obteve a notícia da dissolução irregular, a qual geralmente se dá por meio de certidão do oficial de justiça, após diligências in loco). Não antes.
Em outras palavras, até a data em que se teve notícia formal do encerramento irregular das atividades da empresa, os sócios sequer poderiam integrar o pólo passivo da demanda, exatamente em razão de serem distintas as personalidades jurídicas da sociedade e dos sócios. Assim, não poderia ter início a contagem de prazo prescricional.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. CITAÇÃO DA EMPRESA E DO SÓCIO-GERENTE. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. 1. O Tribunal de origem reconheceu, in casu, que a Fazenda Pública sempre promoveu regularmente o andamento do feito e que somente após seis anos da citação da empresa se consolidou a pretensão do redirecionamento, daí reiniciando o prazo prescricional.
2. A prescrição é medida que pune a negligência ou inércia do titular de pretensão não exercida, quando o poderia ser.
3. A citação do sócio-gerente foi realizada após o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citação da empresa. Não houve prescrição, contudo, porque se trata de responsabilidade subsidiária, de modo que o redirecionamento só se tornou possível a partir do momento em que o juízo de origem se convenceu da inexistência de patrimônio da pessoa jurídica. Aplicação do princípio da actio nata.
4. Agravo Regimental provido. (AgRg no REsp 1062571/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 24/03/2009).
Portanto, na hipótese de se admitir a prescrição intercorrente no caso de redirecionamento da execução fiscal, seu termo inicial deverá ser a data da ciência do credor sobre o encerramento irregular das atividades da empresa executada.
Referência
1. Aquele que tem poder de administração.
2. Chamada “dissolução irregular”.
3. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
4. Que se dá no curso do processo.
5. Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. parágrafo 4 Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
6. Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
7. 30 anos para cobrança do FGTS.
8. Hugo de Brito Machado, in Curso de Direito tributário, 22ª edição, ed. Malheiros, pág. 195.
